אמנת האג (אשר דנה בנושא של ילדים חטופים), היא תשובתה של הקהיליה הבינלאומית לתופעה הקשה של חטיפת ילדים ע”י הורה והעברתם למדינה אחרת כדי להבריחם מן ההורה האחר.
עפ”י האמנה, בית המשפט הנמצא במדינה שאליה נחטף הילד לא ידון בשאלת המשמורת הקבועה. השאלה מי מההורים מתאים להיות בעל המשמורת לא נבחנת בהליך זה. האמנה מאפשרת החזרה מהירה של הקטין למדינה ממנה הוצא שלא כדין, כדי ששם, במדינה בה חי, ידונו בשאלת המשמורת. העיקרון המנחה הוא שטובת הקטין מחייבת החזרתו המיידית למדינה ממנה נחטף. המטרה היא, מצד אחד, הגנה על הקטין החטוף, ומצד שני, הרתעה של ההורה החוטף ע”מ שידע שלא יוכל ליהנות ממעשה החטיפה.
האמנה חלה על כל קטין עד הגיעו לגיל 16, ועל קטין אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה שהתקשרה באמנה סמוך להפרה של זכויות המשמורת. אמנת האג בודדה “בועה” של זמן – שנה אחת מיום החטיפה, “בועה” של גיל – עד גיל 16 ו”בועה” של סוגיה – השארת הסטאטוס קוו על כנו.
אי החזרת ילדים שלא כדין הוא תנאי למתן תרופה עפ”י האמנה. לצורך הוכחת היסוד “שלא כדין”, על התובע להוכיח את הרכיבים הבאים:
- הפרת זכויות משמורת. זכויות אלה יכול שינבעו מכוח דין, החלטה שיפוטית, או הסכם בעל תוקף משפטי באתה מדינה.
- ההפרה היא עפ”י דין המדינה, שבה היה מקום המגורים הרגיל של הקטין, סמוך לפני ההחזרה.
- בעת אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות משמורת או שהיו מופעלות אלמלא אי ההחזרה.
האמנה פורשה כקובעת שהורה בעל משמורת על קטין רשאי לשנות את מקום מגורי הקטין ללא הסכמת ההורה האחר. ניתן להגביל זכות זו רק כאשר ישנה הוראה מפורשת בפסקי דין או הוראת חוק ברורה האוסרת על ההורה המשמורן להוציא את הקטין מארץ מגוריו ללא הסכמת ההורה השני. רק אז נחשבת המשמורת כמשותפת לשני ההורים.
בכל מקרה שבו יש צורך בהסכמת שני ההורים לשינוי מקום מגורי הקטין, והורה אחד לא הסכים לכך, הרי שהדבר יחשב כחטיפה.
כדי לברר האם אכן הייתה אי החזרה שלא כדין, רשאי ביהמ”ש להתייחס ישירות לדין המדינה בה נמצא מקום מגוריו הרגיל של הילד וכן להחלטות שיפוטיות של אותה מדינה. הסמכה זו נועדה לאפשר הליך מהיר להחזרת קטין חטוף.
על בית המשפט לשקול את שמיעת הילד ואם אין טעם ממשי להימנע מכך, יטה בית המשפט לשמוע את הילד.
עפ”י האמנה, התנאי לאי השבת הקטין הוא כי יש סיכון חמור שייחשף לנזק. נטל ההוכחה לנזק זה הוא על הטוען לו ועליו להביא ראיות ברורות ומשכנעות לקיומו. השימוש בעילה זו של נזק לקטין שעלול להיגרם לו עם החזרתו הוא שימוש חריג עפ”י האמנה, וחובה להוכיח כי לקטין ייגרם יותר נזק אם יוחזר מאשר אם לא יוחזר.
לסיכום, עפ”י אמנת האג, תפקידו של בית המשפט במדינה אליה הועבר הקטין לאחר שנחטף, הוא להחליט האם יגרם נזק חמור לקטין כשיוחזר למקום מגוריו. יתברר שלא יגרם נזק חמור לקטין, אזי ביהמ”ש יורה להחזרתו של הילד למדינה שממנה נחטף במהירות האפשרית.